【案情简介】

王某与李某、张某三人共同出资设立一家科技公司，其中三人在公司担任不同的职务，王某是公司监事，李、张二人为公司董事并兼任执行总经理及营销总监一职。三人在合作过程中，因公司管理发生矛盾，于是王某提出退股，公司由李、张二人继续经营，但是在王某尚未完全办理完退股手续时，便另起炉灶，在外设立一家同类的公司进行经营活动。后由于部分客户流失，并转投于王某设立的公司门下，李、张二人才察觉此事，于是李、张二人以其公司名义诉之法院，要求王某承担因竞业禁止行为所造成60余万元经济损失。

法院受理本案后，经过调查认定王某因其监事身份不构成竞业禁止的主体身份且原告也没有证据证明其利用了关联关系损害公司利益，故驳回李、张公司的诉请。

【本案争议焦点】

一、被告王某监事身份是否属于竞业禁止的义务主体？

二、被告王某是否利用了原告公司的商业机会侵犯了原告公司的利益？

三、被告王某是否利用关联关系损害了原告公司的利益？

【承办律师点评】湖北普明律师事务所吴娟律师，作为本案的承办律师对本案作了点评。

   这个案件初次拿到手的时候，我听取当事人自己对案件经过的描述时，感觉情况确实不是很妙。因为当事人自己一直在重申自己是原公司高管，之前我也再三确认他在工商部门登记时设立的任职职务，但他记忆又非常模糊，只知道自己是高管，因为当时办理入股时间距今有几年时间，且当时由代理公司操办的登记手续他也没仔细过目究竟是什么高管职务，但他承认确实在尚未完全从原公司解脱出来时单独设立一家同类公司。依据《公司法》的相关规定公司高管人员这种行为确实存在不正当的竞业禁止限制的风险。

王某平生第一次被人告上法庭，难免非常焦虑和紧张，但是做为被告，无论如何也必须面对和应诉，必竟这是个非常严肃的问题，成败均要硬着头皮来解决。“只怪自己当初不懂法”，这是王某在我面前经常念叨最多的话。

为了慎重起见，更明晰案件，我马上到工商部门调查王某原公司情况。调查结果让我出乎意料，因为我在公司档案中看到王某任公司监事一职，而并非他自认的公司高管一职，这就意味着我们完全可以摆脱受诉的主体限制。我大喜过望，还没有出工商局大门就赶紧打电话给王某，安慰他说，这个案子有非常大的转机，让他放心应诉。

一、           股东和监事是不是竞业禁止的义务主体？

监事并非劳动法意义上的劳动者。监事作为一种公司治理结构，不同于因企业经营管理而产生的职务，并非我国劳动法意义上的劳动者，监事与公司之间的关系并非劳动关系。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

我国《公司法》仅规定了董事和高管作为竞业义务主体，主要考虑到董事是基于股东、公司的信任，担任受托管理者的角色，而高级管理人员则是受聘于公司并执掌公司业务执行权的人员，常理上这两类人可以最为便利地掌握公司大量商业秘密和重大信息。

《公司法》第149条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;……根据上述规定，竞业禁止的主体是指公司的董事、高级管理人员。

原告公司诉称被告王某为公司的董事、高级管理人员，却没有提供正式任命的证据。而且事实情况是，在工商管理部门登记被告王某在原告公司对外职务是监事一职，虽然王某于在任职期间注册成立了“武汉xxx科技有限公司”，王某做为监事，其成立与原告类似业务的公司不存在竞业禁止的限制。

另外，根据《公司法》第52条的规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”，因此原告诉称被告是公司的董事及高级管理人员，被告对外的身份是监事，从法律与事实上说也不可能是 “董事、高级管理人员”。

如前所述，王某的身份只是监事，不符合该条法律规定。

二、王某有没有利用原告的商业机会侵犯了其利益？

对于什么是属于公司的商业机会，应该从以下几个方面来考量：一是商业机会与公司业务有关联，二是公司能够开发和挖掘该商业机会，三是第三人有给予公司商业机会的意愿或者公司符合第三人要求的条件，四是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。从《公司法》第一百四十九条第一款第(五)项之规定来看，主要是指谋取属于公司的商业机会后进行竞业的行为，即谋取属于公司的商业机会必须与自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务同时存在，公司才能行使归入权和请求赔偿权。因为谋取属于公司的商业机会只是一种手段，通过自营或者他营方式开拓商业机会获得利益才是目的。

本案中，王某在工商登记注册部门公开职务身份是监事。监事的职责范围主要职权是检查公司财务，对董事、高级管理人员执行公司职务进行监督，提议召开和主持股东会议等。原告在证据中列举了xx电厂、xx电厂以及没有证据的老客户，将此作为商业机会。那么，被告是否利用了这些商业机会？这些客户是否曾经表示过将这一机会从属于原告？而且被告王某作为监事一职的职责范围，是不可能接触这些公司内部所谓的商业机会，即使被告王某接触了这些商业机会，也不必然代表就利用此商业机会侵犯原告的利益。

三、           王某有没有利用关联关系损害了原告的利益？

《公司法》第217条对关联关系进行了基本界定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”

关联关系具体表现形式可归纳为以下几种：

一是出资关联， 二是股东关联，三是法定代表人或实际控制人关联， 四是合同关联 ，五是混合关联。

关联交易表现为两种基本类型： 

第一类是基本的自我交易，包括各类关联主体与公司之间的交易。此类交易属于直接的“合同”关系，即我国《公司法》第149条第四项规定的情形。　

第二类是可能导致利益转移的其它交易形式，如共同董事、管理报酬和公司机会以及同业竞争等情形。我国《公司法》第149条第五项就规定了商业机会和同业竞争情形。

原告援引《公司法》第21条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

庭审中原告提供了一份招标函邀请函仅以此认定被告王某损害了原告的利益。这一点恰好说明被告王某并未实施侵权行为。招标人只所以招标，就是为了防范关联关系，杜绝暗箱操作，招标人根据招标项目本身的要求，公开、公平、公正对符合自己要求的投标人进行筛选，投标人通过公平竞争中标取得招标项目。而且原告提供的仅是一份招标函的邀请函，在法律上仅是要约邀请，也就是说，原告是否能够成为潜在投标人还是未知数，如果单凭一个要约邀请就认定被告损害其利益，实属强辞夺理之说。

至此，经法院合议庭合议后，完全支持并采纳了我的代理意见，最终判决驳回原告所有的诉请。